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【鳢鱼专利】为什么一些公司掌握核心技术但不申请专利?

发布网站:     发布日期: 2022-01-10 15:55:47     

一、专利并非无所不包

因专利制度本身的一些限制,并非所有的发明创造都能获得专利保护(也就是获得专利权,简称“授权”)。

在可授权主题方面,可参考中国专利法第五条【不能授予专利权的发明创造】和第二十五条【不能授予专利权的内容】规定,比如“计算机程序”本身因被归为“智力活动的规则和方法”,被排除在专利保护客体之外,所以在中国不可能获得授权。凡是可归为这些主题的发明创造,都不可能获得专利权,所以也没有申请专利的必要。如果企业的核心技术确属非专利保护客体,当然就没必要申请专利。

即使属于可授权主题,一项发明创造也需要满足一些实质性的条件(参见什么是专利的实质审查?)才能获得授权。并非所有有商业价值的发明创造、技术诀窍都符合依照专利法设定的这些条件,即使代理人撰写无误。

如果法务判断新研发的一项核心技术有可能不符合这些条件,就可以选择不申请专利,而选择用例如技术秘密等方式进行保护(由此可见,专利局设定的授权标准越高,企业将越不愿意公开技术秘密)。

具体来说,如果一项发明创造,1)难以被反向破解,且2)无需向政府部门和/或公众披露技术详情,但本身却是a)一点就透的诀窍,且b)在技术上毫无障碍、由此可能导致审查员不认可创造性而不符合专利法授权条件,那就可以不申请专利。

二、专利保护并非无所不能

有些核心技术,即使获得专利授权,也未必能够获得保护。

某些发明创造,即使获得专利授权,也很容易规避,或者很难获得侵权证据,所以掌握这些发明的公司往往选择不申请专利。

例如,根据专利法的要求,欲取得大的保护范围、防止别人规避,申请人必须提供大量的证据来支持此范围,而要在申请时提供大量的证据一般需要在研发上更多的投入。例如,在机电、通讯等领域,需要申请人提供大量等效的实施方案才能支持一个宽泛的范围,而在化学领域,则需要申请人提供比期刊论文的要求更多的实验数据,才能获得一个足够安全、他人难以进入的边界。

因此,在发明不太容易被反向破解却很容易被规避时,申请人可以选择不申请专利。

再举例:涉及生产方法的专利可以很容易获得授权,但在维权时,却很难获得确凿的证据(即便近几年此问题在司法领域略有突破,至今仍无法和产品专利相提并论)。因此发明人或申请人很可能选择不申请专利。

三、如果不打算许可给别人,可以不申请专利

技术许可是一些企业申请专利的目的之一:在技术许可时,如果许可方已经申请了专利或者已经获得专利,因为专利文件已经公开了此项技术,被许可方可以在谈判接触之前就对此项技术的商业价值进行全面的评估;与技术秘密相比,被许可方获得的信息更完整,更有利于双方尽快达成一致。

一旦选择以技术秘密来保护核心技术,则技术许可的操作就不如专利来的方便:如许可方在谈妥价格之前就向被许可方披露技术秘密,则存在谈判不成反泄密的可能;如被许可方在获知技术细节之前即出价,则存在买到的技术秘密不如预期的担心。总之,交易成本比专利许可要高。

但若不考虑许可,则对于不易反向破解的技术秘密,不申请专利也无妨。

四、考虑到技术秘密保护的优势

技术秘密的保护如运用得当,保护力度并不亚于专利。

专利侵权者仅需要承担民事责任,但侵犯技术秘密者可能触犯刑法。技术秘密持有人一旦证明对方接触己方技术秘密的可能性和初步证明技术的相似,就有可能取得刑事立案,由此在取证上可以占尽优势(例如最高法裁定科力远诉英可案易地再审的前期证据取得)。相反,在专利侵权纠纷中,需要权利人自己提供大部分证据来证明存在侵权的事实。在取证上的难易比较显而易见。

最后说回到特斯拉的核心技术的保护策略。以技术秘密保护某些核心技术,无非是因为,1)某些技术不属于专利保护范畴;2)或者虽然属于专利保护客体,但一旦披露、即使获得专利保护也很容易被规避;3)相比专利保护,对技术秘密的保护更有信心。

无论如何,在己方不予披露时难以被反向破解是最关键的考虑因素。

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